فصل: (فصل في بيان أحكام إجارة الوقف وغصبه والشهادة عليه والدعوى به)

‏[‏فصل في بيان أحكام إجارة الوقف وغصبه والشهادة عليه والدعوى به‏]‏

هذا الفصل مشتمل على بيان أحكام إجارة الوقف وغصبه والشهادة عليه والدعوى به، والمتولي عليه وما يتبع ذلك وزاد فيه الشارح فروعا مهمة وفوائد جمة ‏(‏قوله‏:‏ يراعى شرط الواقف في إجارته‏)‏ أي وغيرها لما سيأتي في الفروع من أن شرط الواقف كنص الشارح كما سيأتي بيانه إلا في مسائل تقدمت ‏(‏قوله‏:‏ فلم يزد القيم إلخ‏)‏ يعني إذا شرط الواقف أن لا يؤجر أكثر من سنة، والناس لا يرغبون في استئجارها وكانت إجارتها أكثر من سنة أنفع للفقراء فليس للقيم أن يؤجرها أكثر من سنة بل يرفع الأمر للقاضي، حتى يؤجرها لأن له النظر للفقراء والغائب والميت، وإن لم يشترط الواقف فللقيم ذلك بلا إذن القاضي كما في المنح عن الخانية، ولو استثنى فقال لا تؤجره أكثر من سنة إلا إذا كان أنفع للفقراء فللقيم ذلك إذا رآه خيرا بلا إذن القاضي إسعاف ‏(‏قوله‏:‏ لفقير‏)‏ أي فيما إذا كان الوقف على الفقراء، ومثله الوقف على المسجد، وكذا الوقف على أولاد الواقف لأن منهم الفقير والغائب بل ومن لم يخلق عند الإجارة ‏(‏قوله‏:‏ وغائب وميت‏)‏ فإنه يحفظ اللقطة ومال المفقود ومال الميت إلى أن يظهر له وارث أو وصي‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وقيل تقيد بسنة‏)‏ لأن المدة إذا طالت يؤدي إلى إبطال الوقف، فإن من رآه يتصرف بها تصرف الملاك على طول الزمان يظنه مالكا إسعاف ‏(‏قوله‏:‏ مطلقا‏)‏ أي في الدار والأرض ح ‏(‏قوله‏:‏ وبثلاث سنين في الأرض‏)‏ أي إذا كان لا يتمكن المستأجر من الزراعة فيها إلا في الثلاث كما قيده المصنف تبعا للدرر حيث قال‏:‏ يعني أن الأرض إن كانت مما تزرع في كل سنتين مرة، أو في كل ثلاث كان له أن يؤجرها مدة يتمكن فيها من الزراعة‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الإسعاف وكذا في الخانية لكن ذكر فيها بعد ذلك قوله وعن الإمام أبي حفص البخاري أنه كان يجيز إجارة الضياع ثلاث سنين، فإن آجر أكثر اختلفوا فيه وأكثر مشايخ بلخ لا يجوز وقال غيرهم‏:‏ برفع الأمر إلى القاضي حتى يبطله وبه أخذ الفقيه أبو الليث ا هـ‏.‏ وظاهره جواز الثلاث بلا تفصيل تأمل وأن مختار الفقيه جواز الأكثر، ولكن للقاضي إبطالها أي إذا كان أنفع للوقت، ثم رأيت الشرنبلالي اعترض على الدرر بأنه أخرج المتن عن ظاهره والفتوى على إطلاق المتن كما أطلقه شارح المجمع، وهو قول الإمام أبي حفص الكبير‏.‏ ا هـ‏.‏ واعلم أن المسألة فيها ثمانية أقوال ذكرها العلامة قنالي زاده في رسالته أحدها‏:‏ قول المتقدمين عدم تقدير الإجارة بمدة ورجحه في أنفع الوسائل والمفتى به ما ذكره المصنف خوفا من ضياع الوقف كما علمت‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ إلا إذا كانت المصلحة بخلاف ذلك‏)‏ هذا أحد الأقوال الثمانية، وهو ما ذكره الصدر الشهيد من أن المختار أنه لا يجوز في الدور أكثر من سنة إلا إذا كانت المصلحة في الجواز، وفي الضياع يجوز إلى ثلاث سنين إلا إذا كانت المصلحة في عدم الجواز وهذا أمر يختلف باختلاف المواضع واختلاف الزمان ا هـ‏.‏ وعزاه المصنف إلى أنفع الوسائل وأشار إلى أنه لا يخالف ما في المتن لأن أصل عدول المتأخرين عن قول المتقدمين بعدم التوقيت إلى التوقيت إنما هو بسبب الخوف على الوقف فإذا كانت المصلحة الزيادة أو النقص اتبعت، وهو توفيق حسن‏.‏ ومن فروع ذلك ما في الإسعاف‏:‏ دار لرجل فيها موضع وقف بمقدار بيت واحد، وليس في يد المتولي شيء من غلة الوقف وأراد صاحب الدار استئجارها مدة طويلة قالوا إن كان لذلك الموضع مسلك إلى الطريق الأعظم لا يجوز له أن يؤجره مدة طويلة لأن فيه إبطال الوقف وإن لم يكن له مسلك جاز ا هـ‏.‏ وفي فتاوى قارئ الهداية إذا لم تحصل عمارة الوقف إلا بذلك يرفع الأمر للحاكم ليؤجره أكثر ا هـ‏.‏ أي إذا احتيج إلى عمارته من أجرته يؤجره الحاكم مدة طويلة بقدر ما يعمر به‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

محل ما ذكر من التقييد ما إذا كان المؤجر غير الواقف لما في القنية آجر الواقف عشر سنين ثم مات بعد خمس وانتقل إلى مصرف آخر انتقضت الإجارة ويرجع بما بقي في تركة الميت ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

مطلب أرض اليتيم وأرض بيت المال في حكم أرض الوقف

ثم إن أرض اليتيم في حكم أرض الوقف كما ذكره في الجوهرة، وأفتى به صاحب البحر والمصنف كذا أرض بيت المال كما أفتى به في الخيرية وقال من كتاب الدعوى إن أراضي بيت المال جرت على رقبتها أحكام الوقوف المؤبدة ‏(‏قوله لو احتاج لذلك‏)‏ أي للإيجار إلى مدة زائدة عن التقدير المذكور أي بأن لم تحصل عمارة الوقف إلا بذلك كما ذكرناه آنفا عن قارئ الهداية‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ يعقد عقودا‏)‏ أي عقودا مترادفة كل عقد سنة بكذا خانية والظاهر أن هذا في الدار أما في الأرض فيصح كل عقد ثلاث سنين‏.‏ وصورة ذلك أن يقول‏:‏ آجرتك الدار الفلانية سنة تسع وأربعين بكذا وآجرتك إياها سنة خمسين بكذا وآجرتك إياها سنة إحدى وخمسين بكذا وهذا إلى تمام المدة‏.‏

مطلب في لزوم الأجرة المضافة تصحيحان

‏(‏قوله‏:‏ والثاني لا‏)‏ أي لا يكون لازما وأراد بالثاني ما عدا العقد الأول لأن جميع ما عداه مضاف لكن قال قاضي خان وذكر شمس الأئمة السرخسي‏:‏ أن الإجارة المضافة تكون لازمة في إحدى الروايتين وهو الصحيح، وأيضا اعترض قاضي خان قولهم إن احتاج القيم إلى تعجيل الأجرة يعقد عقودا مترادفة بأنهم أجمعوا على أن الأجرة لا تملك في الإجارة المضافة باشتراط التعجيل‏:‏ أي فيكون للمستأجر الرجوع بما عجله من الأجرة فلا يكون هذا العقد مفيدا لكن أجاب العلامة قنالي زاده بأن رواية عدم لزوم الإجارة المضافة مصححة أيضا وبأن قاضي خان نفسه أجاب في كتاب الإجارات عن الثاني بقوله‏:‏ لكن يجاب عنه بأن ملك الأجرة عند التعجيل فيه روايتان‏:‏ فيؤخذ برواية الملك هنا للحاجة، وهذا ينافي دعواه الإجماع هنا‏.‏ قلت‏:‏ وقد ذكر الشارح في أواخر كتاب الإجارة أن رواية عدم اللزوم تأيدت بأن عليها الفتوى، أي فتكون أصح التصحيحين لأن لفظ الفتوى في التصحيح أقوى، لكن أنت خبير بأن رواية عدم اللزوم هنا لا تنفع لأنه يثبت للمستأجر الفسخ فيرجع بما عجله من الأجرة وإن قلنا إنها تملك بالتعجيل فينبغي هنا ترجيح رواية اللزوم للحاجة نظير ما قاله قاضي خان في رواية الملك‏.‏

مطلب في الإجارة الطويلة بعقود

‏(‏قوله‏:‏ الفتوى على إبطال الإجارة الطويلة ولو بعقود‏)‏ أي لتحقق المحذور المار فيها، وهو أن طول المدة يؤدي إلى إبطال الوقف كما في الذخيرة‏.‏ قلت‏:‏ لكن الكلام هنا عند الحاجة إذا اضطر إلى ذلك لحاجة عمارة الوقف بتعجيل أجرة سنين مستقبلة يزول المحذور الموهوم عند وجود الضرر المتحقق فالظاهر تخصيص بطلان هذه الإجارة بما عدا هذه الصورة وهو جعلها حيلة لتطويل المدة فتدبر‏.‏ ثم رأيت ط نقل عن الهندية أن بعض الصكاكين أرادوا بهذه الإجارة إبقاء الوقف في يد المستأجر أكثر من سنة فقال الفقيه أبو جعفر‏:‏ إنا نبطلها صيانة للوقف وعليه الفتوى كذا في المضمرات ا هـ‏.‏ ملخصا وأنت خبير بأن هذا دليل على ما قاله من أن إبطالها عند عدم الحاجة فلا يناسب ذكره هنا فافهم‏.‏

مطلب لا يصح إيجار الوقف بأقل من أجرة المثل إلا عن ضرورة

‏(‏قوله‏:‏ فلا يجوز بالأقل‏)‏ أي لا يصح إذا كان بغبن فاحش كما يأتي قال في جامع الفصولين إلا عن ضرورة وفي فتاوى الحانوتي شرط إجارة الوقف بدون أجرة المثل إذا نابته نائبة أو كان دين‏.‏ ا هـ‏.‏

مطلب في استئجار الدار لمرصد بدون أجرة المثل

قلت‏:‏ ويؤخذ منه ومما عزاه للأشباه جواز إجارة الدار التي عليها مرصد بدون أجرة المثل، ووجه ذلك‏:‏ أن المرصد دين على الوقف بنفقة المستأجر لعمارة الدار لعدم مال حاصل في الوقف فإذا زادت أجرة مثلها بهذه العمارة التي صارت للوقف لا تلزمه الزيادة لأنه إذا أراد الناظر إيجار هذه الدار لمن يدفع ذلك المرصد لصاحبه لا يرضى باستئجارها بأجرة مثلها الآن لكن أفتى في الخيرية بلزوم الأجرة الزائدة ولعله محمول على ما إذا كان في الوقف مال وأراد الناظر دفع المرصد منه فحينئذ لا شك في لزوم الزيادة فتأمل‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ولو هو المستحق‏)‏ الضمير راجع للمؤجر وعبارة قارئ الهداية سئل عن مستحق لوقف عليه هو ناظره آجره بدون أجرة المثل هل يصح ذلك، فأجاب‏:‏ لا يجوز ذلك وإن كان هو المستحق لما يصل إليه من الضرر بالأجرة ا هـ‏.‏ أي لاحتمال موته، فيضر بمن بعده من المستحقين، وربما يتضرر الوقف أيضا الآن إذا كان محتاجا للتعمير وأما ما يوجد في بعض نسخ الشرح من قوله لجواز أن يموت قبل انقضاء المدة وتفسخ هذه الإجارة ا هـ‏.‏ فهو غير ظاهر لأنها لا تفسخ بموت الناظر على أن الضرر إنما هو في إبقائها بالإجارة القليلة لا في فسخها لأنها إذا فسخت تؤجر بأجر المثل فلا يتضرر أحد تأمل، ولا يجوز إرجاع الضمير في قوله ولو هو المستحق إلى المستأجر إذ الظاهر أنه لا ضرر فيه على أحد بعده لانفساخها بموته فافهم ‏(‏قوله‏:‏ إلا بنقصان يسير‏)‏ هو ما يتغابن الناس فيه إسعاف أي ما يقبلونه ولا يعدونه غبنا‏.‏

مطلب ليس للناظر إلا الإقالة

‏(‏قوله‏:‏ لا يفسخ العقد‏)‏ أي لو طلب المستأجر فسخه لا يجيبه الناظر للزوم الضرر على الوقف قال في الفتح‏:‏ وليس له الإقالة إلا إن كانت أصلح للوقف‏.‏

مطلب فيما زاد أجر المثل بعد العقد

‏(‏قوله ولو زاد أجره‏)‏ أي بعد العقد على أجر مثله أي الذي كان وقت العقد، وقيد في الحاوي القدسي الزيادة بالفاحشة قال في البحر، وهو يدل على عدم نقضها باليسيرة ولعل المراد بالفاحشة ما لا يتغابن الناس فيها كما مر في طرف النقصان، والواحد في العشرة يتغابن الناس فيه كما ذكروه في كتاب الوكالة، وهذا قيد حسن يجب حفظه فإذا كانت أجرة دار عشرة مثلا وزاد أجر مثلها واحدا فإنها لا تنقض كما لو آجرها المتولي بتسعة فإنها لا تنقض بخلاف الدرهمين في الطرفين ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن نقل البيري وغيره عن الحاوي الحصيري أن الزيادة الفاحشة مقدارها نصف ما آجر به أو لا ا هـ‏.‏ وأنت خبير بأن هذا يرد ما بحثه في البحر‏.‏ نعم في إجارات الخيرية ما يفيد أن المراد بها قدر الخمس، وهو عين ما بحثه في البحر وفي الخلاصة إن آجره المتولي بأجر مثله أو بقدر ما يتغابن الناس فيه، فإنه لا تنفسخ الإجارة وإن جاء آخر وزاد في الأجرة درهمين في عشرة فهو يسير حتى لو آجر بثمانية وأجر مثله عشرة لا تنفسخ ا هـ‏.‏ فهذا صريح في أن الخمس قليل في طرفي الزيادة والنقصان، فلا تنفسخ به الإجارة لكن في وكالة البحر عن السراج أن ما يتغابن الناس فيه نصف العشر أو أقل فلو أكثر فلا، ثم نقل بعده تفصيلا وهو أن ما يتغابن الناس فيه في العروض نصف العشر وفي الحيوان العشر وفي العقار الخمس، وما خرج عنه فهو مما لا يتغابن فيه، ووجهه كثرة التصرف في العروض وقلته في العقار وتوسطه في الحيوان وكثرة الغبن لقلة التصرف فهذا يؤيد بحث البحر هنا، وعليه عمل الناس اليوم‏.‏ وانظر ما في جامع الفصولين آخر الفصل السابع والعشرين، فإنه نقل التفصيل ثم قال وقيل ما لا يدخل تحت تقويم المقومين مما ليس له قيمة معلومة، فلو علمت كفحم شراه بيسير الغبن لا ينفذ على الموكل وبه يفتى، ونقل الخير الرملي في حاشيته عليه عن البحر والمنح وغيرهما أن الأخير هو الصحيح‏.‏ قلت‏:‏ والظاهر أن القول بالتفصيل بيان لهذا القول تأمل‏:‏

‏[‏تنبيه‏]‏

حرر في البحر أن طريق علم القاضي بالزيادة أن يجتمع رجلان من أهل البصر والأمانة فيؤخذ بقولهما معا عند محمد وعندهما قول الواحد يكفي‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ قيل يعقد ثانيا‏)‏ أي مع المستأجر الأول كما نبه عليه بعده وقوله به أي بأجر المثل، والمراد أنه يجدد العقد بالأجرة الزائدة والظاهر أن قبول المستأجر الزيادة يكفي عن تجديد العقد ‏(‏قوله‏:‏ في الأشباه إلخ‏)‏ هو عين ما في المتن لكنه نقله لأمور سكت عنها المتن‏.‏ أولها‏:‏ أنه ليس المراد بالزيادة ما يشمل زيادة تعنت‏:‏ أي إضرار من واحد أو اثنين فإنها غير مقبولة بل المراد أن تزيد في نفسها عند الكل كما صرح به الإسبيجابي، وأفاد أن الزيادة من نفس الوقف لا من عمارة المستأجر بما له لنفسه كما في الأرض المحتكرة لأجل العمارة كما مر قبل الفصل‏.‏ ثانيها‏:‏ التصحيح بأنه به يفتى فإنه أقوى‏.‏ ثالثها‏:‏ أنه لا ينفسخ العقد بمجرد الزيادة بل يفسخه المتولي كما حرره في أنفع الوسائل وقال فإن امتنع يفسخه القاضي‏:‏ رابعها‏:‏ أنه قبل الفسخ لا يجب إلا المسمى وإنما تجب الزيادة بعده ‏(‏قوله‏:‏ وقيل لا يعقد به ثانيا‏)‏ أي لا يفسخ ولا يعقد بناء على أن أجر المثل يعتبر وقت العقد، وهذا رواية فتاوى سمرقند، وعليها مشى في التجنيس لصاحب الهداية والإسعاف والأولى رواية شرح الطحاوي بناء على أن الإجارة تنعقد شيئا فشيئا والوقف يجب له النظر ‏(‏قوله‏:‏ والمستأجر الأول أولى إلخ‏)‏ تقييد لقوله يعقد ثانيا والمراد إذا كان مستأجرا إجارة صحيحة وإلا فلا حق له وتقبل الزيادة ويخرج كما في البحر، وقوله‏:‏ إذا قيل الزيادة أي الزيادة المعتبرة عند الكل كما مر بيانها‏:‏ فإن قبلها فهو الأحق وإلا آجرها من الثاني إذا كانت الأرض خالية من الزراعة، وإلا وجبت الزيادة على المستأجر الأول من وقتها إلى أن يستحصد الزرع لأن شغلها بملكه يمنع من صحة إيجارها لغيره فإذا استحصد فسخ وأجر من غيره، وكذا لو كان بنى فيها أو غرس، لكن هنا يبقى إلى انتهاء العقد لأنه لا نهاية معلومة للبناء والغراس بخلاف الزرع فإذا انتهى العقد فقد مر بيانه قبل الفصل في قوله‏:‏ وأما حكم الزيادة في الأرض المحتكرة إلخ وقدمنا أن المناسب ذكرها هنا‏.‏

مطلب مهم في معنى قولهم المستأجر الأول أولى

‏[‏تنبيه‏]‏

قد علم مما قررناه أن قولهم إن المستأجر الأول أولى إنما هو فيما إذا زادت أجرة المثل في أثناء المدة قبل فراغ أجرته وقد قبل الزيادة، وأما إذا فرغت مدته، فليس بأولى إلا إذا كان له فيها حق القرار، وهو المسمى بالكردار على ما قدمناه مبسوطا في مسألة الأرض المحتكرة من أن له الاستبقاء بأجرة المثل دفعا للضرر عنه‏.‏ مع عدم الضرر على الوقف وأن هذا مستثنى من إطلاق عبارات المتون والشروح المفيدة لوجوب القلع والتسليم بعد مضي مدة الإجارة فهذا وجه كونه أحق بالاستئجار من غيره، وأما وجهه في مسألة زيادة أجرة المثل في أثناء المدة، فهو أن مدة إجارته قائمة لم تنقض، وقد عرض في أثنائها ما يسوغ الفسخ وهو الزيادة العارضة، فإذا قبلها ورضي بدفعها كان أولى من غيره لزوال ذلك المسوغ في أثناء مدته، فلا يسوغ فسخها وإيجارها لغيره، بل تؤجر منه بالزيادة المذكورة إلى تمام مدته ثم يؤجرها ناظر الوقف لمن أراد وإن قبل المستأجر الأول الزيادة لزوال علة الأحقية وهي بقاء مدة إجارته إلا إذا كان له فيها حق القرار فهو أحق من غيره، ولو بعد تمام المدة لهذه العلة الأخرى كما علمت‏.‏ وبهذا ظهر أن المستأجر لأرض الوقف ونحوها من حانوت أو دار، إذا لم يكن له فيها حق القرار المسمى بالكردار لا يكون أحق بالاستئجار بعد فراغ مدة استئجاره، سواء زادت أجرة المثل أو لا، وسواء قبل الزيادة أو لا خلافا لما يفهمه أهل زماننا من أنه أحق من غيره مطلقا، ويسمونه ذا اليد ويقولون‏:‏ إنه متى قبل الزيادة العارضة لا تؤجر لغيره ويحكمون بذلك ويفتون به مع كونه مخالفا لما أطبقت عليه كتب المذهب من متون وشروح وفتاوى بل مستندهم إطلاق عبارة المصنف هنا، وهو باطل قطعا لما علمت من أنه مصور في زيادة أجرة المثل قبل انتهاء مدة الإجارة كما هو صريح عباراتهم، ولم يقل أحد بإطلاقه ولا يخفى مع ذلك ما فيه من الفساد وضياع الأوقاف حيث لزم من إبقاء أرض الوقف بيد مستأجر واحد مدة مديدة تؤديه إلى دعوى تملكها، مع أنهم منعوا من تطويل مدة الإجارة خوفا من ذلك كما علمته، وهذا خلاصة ما ذكرته في رسالتي المسماة بتحرير العبارة فيمن هو أولى بالإجارة، وبمراجعتها يظهر لك العجب العجاب وتقف على حقيقة الصواب والحمد لله المنعم الوهاب

مطلب الموقوف عليه لا يملك الإجارة

‏(‏قوله‏:‏ لا يملك الإجارة‏)‏ لأنه يملك المنافع بلا بدل فلم يملك تمليكها ببدل وهو الإجارة وإلا لملك أكثر مما يملك بخلاف الإعارة ط ‏(‏قوله‏:‏ ولا الدعوى لو غصب منه الوقف‏)‏ ظاهره أنه لا يملك دعوى العين فقط، مع أن دعوى الغلة كذلك ففي جامع الفصولين‏:‏ ادعى الموقوف عليه أنه وقف عليه لو ادعاه بإذن القاضي يصح وفاقا، وبغير إذنه ففيه روايتان والأصح‏:‏ أنه لا يصح لأن له حقا في الغلة لا غير، فلا يكون خصما في شيء آخر ولو كان الموقوف عليه جماعة فادعى أحدهم أنه وقف بغير إذن القاضي لا يصح رواية واحدة، ومستحق غلة الوقف لا يملك دعوى غلة الوقف وإنما يملكه المتولي ا هـ‏.‏

مطلب في دعوى الموقوف عليه

فأفاد أن دعوى الموقوف عليه في الغلة كدعوى عين الوقف، لسكن تعليله للأصح بأن له حقا في الغلة لا غير يفيد صحة دعواه بها، وقد يجاب بأن عدم سماع دعواه في الغلة إذا كان الموقوف عليهم جماعة بخلاف ما إذ كان واحدا وادعى بها لأنه يريد إثبات حقه فقط، ويؤيده قوله بعد‏:‏ ما مر، ولو كان الوقف على رجل معين قيل يجوز أن يكون هو المتولي بغير إطلاق القاضي إذ الحق لا يعدوه، ويفتى بأنه لا يصح لأن حقه أخذ الغلة لا التصرف في الوقف ا هـ‏.‏ فإذا كان حقه أخذ الغلة وغصبها غاصب، ينبغي أن لا يتردد في سماع دعواه عليه ليصل إلى حقه وفي فتاوى الحانوتي‏:‏ والحق أن الوقف إذا كان على معين تصح الدعوى منه، وظاهر سماعها على عين الوقف أيضا ولذا قال في نور العين إن الغلة نماء الوقف فبزوال الوقف تزول الغلة فيصير كأن الموقوف عليه ادعى شطر حقه فينبغي أن تكون رواية الصحة هي الأصح‏.‏ ا هـ‏.‏ واستشهد في البزازية لهذه الرواية بعدة مسائل عن الخصاف‏.‏ قلت‏:‏ وكذا في الإسعاف ادعى أحد الموقوف عليهم على واحد منهم باع الوقف من الغاصب وسلمه إليه وبرهن، أو نكل الآخر يقضى عليه بقيمته ويشتري بها ضيعة توقف كالأول ا هـ‏.‏ وفي التتارخانية عن المحيط‏:‏ أرض في يد رجل يزعم أنها ملكه فادعى قوم أنه وقفها عليهم قبلت بينتهم، وحكمت عليه بالوقف، وأخرجتها من يده قال وهذه المسألة تصريح بأن الدعوى من الموقوف عليه صحيحة‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وبقي ما لو ادعى رجل على المتولي بأنه من الموقوف عليهم، وأن له حقا في غلة الوقف أو بأن حقه فيها كذا أكثر مما كان يعطيه، وينبغي عدم التردد أيضا في سماعها لأنه يزيد مجرد إثبات حقه، ويؤيده ما في الإسعاف لو منع الواقف أهل الوقف ما سمي لهم فطالبوه به ألزمه القاضي بدفع ما في يده من غلته ا هـ‏.‏ وكذا ما سيذكره الشارح بعد صفحة عن المصنف والخانية وذكر في البزازية في الفصل السادس من الوقف عدة مسائل من هذا القبيل منها‏:‏ دعواه أنه من فقراء القرابة فراجعه، وسيذكر المصنف أن بعض المستحقين ينتصب خصما عن الكل إذا كان أصل الوقف ثابتا وهو صريح في صحة دعوى أحد الموقوف عليهم، ولم يقيدوه بإذن القاضي فيحمل ما مر من عدم سماعها رواية واحدة على ما إذا لم يكن أصل الوقف ثابتا، وهذا مؤيد لما قلناه من صحة دعواه على المتولي بأنه من الموقوف عليهم أو باستحقاقه فتأمل‏.‏ هذا واعلم‏:‏ أن عدم ملكه الدعوى في عين الوقف لا ينافي قبول الشهادة لأنها تقبل حسبة وإن لم تصح الدعوى كما سيذكره المصنف قريبا ويأتي بيانه بل سيأتي متنا أنه لو باع دارا ثم ادعى أني كنت وقفتها أو قال وقف علي لم يصح ولو أقام بينة قبلت ويأتي تمام الكلام عليه‏.‏

مطلب إذا كان الوقف على معين قيل يجوز أن يكون هو المتولي

‏(‏قوله‏:‏ إلا بتولية‏)‏ أي بأن يكون متوليا من قبل أو ينصبه القاضي متوليا ليسمع دعواه كما في البزازية وفيها أيضا أنه تصح دعوى الواقف ‏(‏قوله‏:‏ أو إذن قاض‏)‏ بالدعوى والإيجار ‏(‏قوله‏:‏ ولو وقف على رجل معين إلخ‏)‏ هذا في الدعوى وقد علمت بيانه وأما في الإيجار، فلم يذكره في العمادية على هذا الوجه، بل قال‏:‏ الموقوف عليهم لم يملكوا إجارة الوقف، وقال الفقيه أبو جعفر‏:‏ لو كان الأجر كله للموقوف عليه، بأن كان لا يحتاج إلى العمارة، ولا شريك معه في الغلة، فحينئذ يجوز في الدور والحوانيت، وأما الأراضي فإن شرط الواقف تقديم العشر والخراج وسائر المؤن، وجعل للموقوف عليه الفاضل لم يكن له أن يؤجرها لأنه لو جاز كان كل الأجر له بحكم العقد، فيفوت شرط الواقف، ولو لم يشترط يجب أن يجوز ويكون الخراج والمؤن عليه ا هـ‏.‏ ونحوه في الإسعاف‏.‏مطلب في إيجار الموقوف عليه إذا كان معينا

فقد علم صحة إيجار الوقوف عليه إذا كان معينا بهذه الشروط، ويشترط أيضا أن يؤجر بأجرة المثل وإلا لم يصح كما مر عن قارئ الهداية قلت‏:‏ وينبغي عدم التردد في مدة إيجاره إذا شرط الواقف التولية، والنظر للموقوف عليهم، أو للأرشد منهم وكان هو الأرشد أو لم يوجد غيره لأنه حينئذ يكون منصوب الواقف ‏(‏قوله‏:‏ وهل يملك السكنى إلخ‏)‏ قدمنا بيان ذلك عند قول المتن ولو أبى أو عجز عمر الحاكم بأجرتها

‏(‏قوله‏:‏ كما غلط فيه بعضهم‏)‏ منشأ غلطه أنه وقع في عبارة الخلاصة لزمه فأرجع ذلك البعض الضمير للمتولي، مع أنه للمستأجر كما نبه عليه العلامة قاسم في فتواه مستندا إلى النقول الصريحة‏.‏مطلب إذا آجر المتولي بغبن فاحش كان خيانة

لكن قال في البحر‏:‏ ينبغي أن يكون ذلك خيانة من المتولي لو عالما بذلك وذكر الخصاف أن الواقف أيضا إذا آجر بالأقل مما لا يتغابن الناس فيه لم تجز، ويبطلها القاضي، فإن كان الواقف مأمونا وفعل ذلك على طريق السهو والغفلة أقره القاضي في يده، وأمره بإجارتها بالأصلح، وإن كان غير مأمون أخرجها من يده وجعلها في يد من يثق بدينه، وكذا إذا آجرها الواقف سنين كثيرة ممن يخاف أن يتلف في يده يبطل القاضي الإجارة ويخرجها من يد المستأجر ا هـ‏.‏ فإذا كان هذا في الواقف فالمتولي أولى ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لكل منهما‏)‏ الأولى منهم ليدخل المتولي ط ‏(‏قوله‏:‏ وعليه تسليم زود السنين الماضية‏)‏ لا ينافي هذا ما مر من أن الإجارة ما لم تفسخ، كان على المستأجر المسمى لأن موضوعه فيما إذا آجر أو لا بأجرة المثل، ثم زاد الأجر في نفسه ط أي فالإجارة وقعت من ابتدائها صحيحة بخلاف ما هنا ‏(‏قوله‏:‏ لا غرامة عليه‏)‏ وعليه الحرمة ولا يعذر، وكذا أهل المحلة قال في الأشباه عن القنية، لا يعذر أهل المحلة في الدور والحوانيت المسبلة إذا أمكنهم رفعه قال في شرح الملتقى‏:‏ فيأثم كلهم بنفس السكوت فما بالك بالمتولي والجابي والكاتب إذا تركوها ولا سيما لأجل الرشوة نعوذ بالله تعالى‏.‏ ا هـ‏.‏ ط ‏(‏قوله بمال الساكن‏)‏ يعني وكان من جنس حقه ط عن الحموي ‏(‏قوله‏:‏ قضاء وديانة‏)‏ مرتبط بقوله أخذ ط ‏(‏قوله‏:‏ ما منافعه مضمونة‏)‏ أي على الغاصب ط ‏(‏قوله أو معد‏)‏ أي للاستغلال ‏(‏قوله‏:‏ على المستأجر المسمى‏)‏ يعني للغاصب كما يفيده ما بعده قال العلامة البيري الصواب أن هذا مفرع على قول المتقدمين، أما على ما عليه المتأخرون فعلى الغاصب أجر المثل ا هـ‏.‏ أي إن كان ما قبضه من المستأجر أجر المثل أو دونه، فلو أكثر يرد الزائد أيضا لعدم طيبه له كما حرره الحموي وتبعه السيد أبو السعود‏.‏ قلت‏:‏ وينبغي على قول المتأخرين المفتى به، وتضمين منافع مال الوقف واليتيم والمعد أن له تضمين المستأجر أيضا تمام أجر المثل كما لو آجره المتولي بدون أجر المثل كما مر تأمل ‏(‏قوله لتأويل العقد‏)‏ ليس هذا في عبارة الأشباه ط

‏(‏قوله‏:‏ في غصب عقار الوقف‏)‏ بأن كان أرضا أجرى عليها الماء حتى صارت لا تصلح للزراعة ‏(‏قوله‏:‏ وغصب منافعه‏)‏ يشمل ما لو عطله ولم ينتفع به كما دل عليه قوله أو إتلافها فإن الأصل في العطف المغايرة، فإن إتلافها بالاستعمال ولذا قال‏:‏ كما لو سكن إلخ ويدل عليه أيضا ما سيأتي في الغصب من قول المصنف تبعا للدرر‏:‏ لا تضمن منافع الغصب استوفاها أو عطلها إلا في ثلاث، فمقتضاه ضمانها فيها بالاستيفاء، أو التعطيل فقول الشرنبلالي هناك وينظر لو عطل المنفعة هل يضمن الأجرة كما لو سكن ا هـ‏.‏ لا محل له،‏.‏ نعم وقع في الخصاف لو قبض المستأجر الأرض في الإجارة الفاسدة، ولم يزرعها لا أجر عليها وكذلك الدار إذا قبضها ولم يسكنها ا هـ‏.‏ لكنه مبني على قول المتقدمين كما صرح به في الإسعاف ومفاده لزوم الأجرة بالتمكن في الفاسدة على قول المتأخرين؛ وسيذكره الشارح في أوائل الإجارات عن الأشباه ‏(‏قوله أو أسكنه المتولي‏)‏ أي أسكن فيه غيره إلا إذا كان موقوفا للسكنى وانحصرت فيه، فإن له إعارته، ولو سكنه المتولي بنفسه؛ ولم يكن للسكنى فإنه يلزمه أجر المثل بل قدمناه عن خزانة المفتين أنه لو زرع الوقف لنفسه يخرجه القاضي من يده‏.‏

مطلب سكن المشتري دار الوقف

‏(‏قوله‏:‏ كان على الساكن أجر المثل‏)‏ حتى لو باع المتولي دار الوقف فسكنها المشتري ثم أبطل القاضي البيع كان على المشتري أجرة المثل فتح وبه أفتى الرملي وغيره كما قدمناه، وما في الإسماعيلية من الإفتاء بخلافه تبعا للقنية فهو ضعيف كما صرح به في البحر، ودخل ما لو كان الوقف مسجدا أو مدرسة سكن فيه فتجب فيه أجرة المثل كما أفتى به في الحامدية قال وأفتى به الجد والعم والرملي والمقدسي وكذا ما لو كان بعضه ملكا وسكنه الشريك كما مر أول الشركة ‏(‏قوله‏:‏ وكذا منافع مال اليتيم‏)‏ دخل فيه ما لو سكنته أمه مع زوجها فيلزم الزوج الأجرة وكذا شريك اليتيم كما سيأتي تحريره في كتاب الغصب إن شاء الله تعالى، وكذا ما لو شراها أحد ثم ظهر أنها ليتيم كما في جامع الفصولين ‏(‏قوله‏:‏ فيما اختلف العلماء فيه‏)‏ حتى نقضوا الإجارة عند الزيادة الفاحشة نظرا للوقف، وصيانة لحق الله تعالى كما في الحاوي القدسي أيضا‏:‏ أي مع أن في المسألة قولين مصححين، وكذا أفتوا بالضمان في غصب عقاره، ومنافعه مع أن العقار لا يضمن بالغضب عندهما بل عند محمد وزفر والشافعي وكذا في مسائل كثيرة منها عدم استبدال ما قل ريعه وكذا صحة الوقف على النفس وعدم صحة الإجارة مدة طويلة كما مر والتتبع ينفي الحصر فافهم ‏(‏قوله‏:‏ ومتى قضى بالقيمة‏)‏ أي بأن غصب أرضا وأجرى عليها الماء، حتى صارت بحرا لا تصلح للزراعة إسعاف، وقدمنا عن جامع الفصولين لو غصب وقفا فنقص فما يؤخذ بنقصه يصرف إلى مرمته لا إلى أهل الوقف لأنه بدل الرقبة، وحقهم في الغلة لا في الرقبة‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله فيكون وقفا بدل الأول‏)‏ أي بلا توقف على تلفظ بوقفه كما في معين المفتي وغيره كذا في شرح الملتقى ط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ حسبة‏)‏ الحسبة‏:‏ بالكسر الأجر كما في القاموس أي لقصد الأجر، لا لإجابة مدع أفاده ط‏.‏مطلب المواضع التي تقبل فيها الشهادة حسبة بلا دعوى

‏(‏قوله‏:‏ أربعة عشر‏)‏ وهي الوقف، وطلاق الزوجة، وتعليق طلاقها وحرية الأمة وتدبيرها، والخلع وهلال رمضان والنسب، لكن في البحر خلافه، وحد الزنا، وحد الشرب، والإيلاء، والظهار، وحرمة المصاهرة ودعوى المولى نسب العبد ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويزاد الشهادة بالرضاع كما مشى عليه المصنف في بابه ‏(‏قوله‏:‏ منها الوقف‏)‏ أي الشهادة بأصله لا بريعه أشباه، وأما الدعوى به أو بريعه فقد مر الكلام عليها ويأتي قريبا ويأتي بيان المراد بأصله ‏(‏قوله‏:‏ وهذا التفصيل‏)‏ أي بين ما إذا كان الوقف على معينين فلا تقبل وبين ما إذا قامت على أنه للفقراء أو للمسجد ونحوه فتقبل ‏(‏قوله وفي التتارخانية‏)‏ هو عين التفصيل‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله‏:‏ لكن بحث فيه ابن الشحنة إلخ‏)‏ أي بحث في الإطلاق المذكور في المتن‏.‏ ا هـ‏.‏ ح والأصوب إبداله بابن وهبان، ويعود الضمير إلى التفصيل قال المصنف في المنح نقلا عن الخانية‏:‏ وينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم، لا تقبل البينة عليه بدون الدعوى ا هـ‏.‏ قال ابن وهبان‏:‏ وهذا التفصيل غير محتاج إليه لأن الوقف وإن كان على قوم بأعيانهم فآخره لا بد وأن يكون لجهة بر لا تنقطع كالفقراء وغيرهم فالشهادة تقبل إما حالا أو مآلا ا هـ‏.‏ قال‏:‏ ابن الشحنة‏:‏ التفصيل لا بد منه لأن البينة إذا قامت بأن هذا وقف يستحقه قوم بأعيانهم لا بد فيه من الدعوى لثبوت استحقاقهم، وتناولهم وإن كان آخره ما ذكر بخلاف ما إذا قامت على أنه وقف على الفقراء أو المسجد أو نحو ذلك ا هـ‏.‏ قال المصنف أقول‏:‏ ما ذكره ابن وهبان ظاهر جدا وما ذكره ابن الشحنة لا ينتهض حجة عليه لأن كلام ابن وهبان في أن ثبوت أصل الوقف لا يحتاج إلى الدعوى مطلقا وإن كان المستحق لا يدفع له شيء، على تقدير عدم دعواه وكلام ابن الشحنة في ثبوت الاستحقاق للموقوف عليه المعين، ولا شك في توقفه على الدعوى‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في الحادية عشر من دعوى البزازية‏:‏ باع أرضا ثم ادعى أنه كان وقفها أو قال‏:‏ وقف علي فإن لم تكن له بينة وأراد تحليف البائع لا يحلف لعدم صحة الدعوى للتناقض، وإن برهن قال الفقيه أبو جعفر يقبل ويبطل البيع لعدم اشتراط الدعوى في الوقف كما عتق الأمة وبه أخذ الصدر والصحيح أن الإطلاق غير مرضي فإن الوقف لو حق الله تعالى فالجواب ما قاله وإن حق العبد لا بد فيه من الدعوى ا هـ‏.‏ وأنت خبير بأن الوقف لا بد أن يكون فيه حق الله تعالى إما حالا أو مآلا، وهذا التصحيح للتفصيل المار عن الخانية يقتضي أن المنظور إليه الحال لا المآل، وإلا لم يصح‏.‏ قوله وإن حق العبد إلخ، وهذا خلاف ما قاله ابن وهبان حيث جعل الوقف كله حقا لله تعالى باعتبار المآل، ومؤيد لما قاله ابن الشحنة حيث اعتبر فيه الحال، لكن قد يقال التحقيق أن الوقف من حيث هو حق الله تعالى لأنه تصدق بالمنفعة، فلا تشترط له الدعوى، لكن إذا كان أوله على معين وأريد إثبات استحقاقه اشترط له الدعوى وإن ثبت أصل الوقف بدونها فثبت ما قاله المصنف‏:‏ وهذا في الحقيقة تحقيق وتلفيق بين القولين وتوفيق بنظر دقيق، لكن لو كان المدعي هو البائع لا يمكن إثبات استحقاقه لأنه متناقض فلا تصح دعواه وتبقى البينة مسموعة لإثبات أصل الوقف ويأتي له زيادة بيان عند قوله باع دارا ‏(‏قوله‏:‏ إلا بتولية‏)‏ أي أو بإذن قاض ‏(‏قوله‏:‏ كما مر‏)‏ أي عن العمادية لكن فيه أن ما مر في دعوى عين الوقف لو غصبه غاصب، أما دعوى المستحق استحقاقه من غلة الوقف فلا شبهة في صحتها ولا تحتاج إلى التدبر أفاده ح‏.‏ قلت‏:‏ قدمنا التصريح بأن مستحق غلة الوقف لا يملك الدعوى بها، وهو مشكل يحتاج إلى التدبير وقدمنا بيانه، وقوله فلا شبهة إلخ مؤيد لما قدمناه ‏(‏قوله‏:‏ لنا شاهد حسبة في أربعة عشر‏)‏ هذا مكرر بما تقدم، فالأولى الاقتصار على ما بعده أفاده ط ‏(‏قوله‏:‏ وليس لنا مدع حسبة‏)‏ بتنوين مدع ونصب حسبة على التمييز وفي بعض النسخ مدعي بالياء فهو مضاف وحسبة مجرور به ‏(‏قوله‏:‏ والمفتى به لا‏)‏ أي لا تسمع دعواه فلا يحلف الخصم لو أنكر كما قدمناه آنفا عن البزازية لكن لو أقام بينة تقبل بطريق الحسبة كما علمت تحريره‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فالأجنبي أولى‏)‏ قال في الأشباه عقب هذا وظاهر كلامهم أنها لا تسمع من غير الموقوف عليه اتفاقا ا هـ‏.‏ أي لأن الخلاف مذكور في دعوى الموقوف عليه هل تسمع أم لا والمفتى به لا فظاهره أن الأجنبي لا تسمع دعواه اتفاقا ا هـ‏.‏ لكن قال العلامة البيري‏:‏ بل الظاهر من كلامهم أن الخلاف فيه أيضا لأن محل النزاع كون المحل قابلا لدعوى الحسبة أم لا فمن قال بأنه قابل جوز ذلك من الوقوف عليه كما لا يخفى‏.‏ ا هـ‏.‏ وحينئذ يتجه ما مر من التفصيل فإذا كانت الدعوى لإثبات عين الوقف يكون حق الله تعالى فتسمع فيه الدعوى حسبة من الموقوف عليه وغيره إلا إذا باع الوقف ثم ادعى فلا تسمع دعواه، وأما البينة فإنها تقبل مطلقا إلا إذا كانت لإثبات غلة الوقف فلا تقبل بلا دعوى صحيحة وتقدم الكلام فيه، ثم لا يخفى أن شاهد الحسبة لا بد أن يدعي ما يشهد به إن لم يوجد مدع غيره وعلى هذا فكل ما تقبل فيه الشهادة حسبة يصدق عليه أنه تقبل فيه الدعوى حسبة، وهذا ينافي ما مر عن الأشباه إلا أن يكون مراده أنه لا يسمى مدعيا أو أن مدعي الحسبة لا يحلف له الخصم عند عدم البينة فلا يتحقق بدون الشهادة فلذا نفاه فليتأمل وفي الفصولين وفي عتق الأمة والطلاق قيل يحلف وقيل لا‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

شاهد الحسبة إذا أخرها لغير عذر لا تقبل لفسقه أشباه عن القنية وقال ابن نجيم في رسالته المؤلفة فيما تسمع فيه الشهادة حسبة ومقتضاه أن الشاهد في الوقف كذلك ‏(‏قوله وقد مر‏)‏ أي عدم سماع الدعوى من الموقوف عليه لو غصب منه الوقف إلا بتولية مع زيادة قوله ولو الوقف على معين ولا يخفى أن الدعوى على الغاصب دعوى أصل الوقف أي لا دعوى الغلة فافهم

‏(‏قوله‏:‏ لئلا يكون إثباتا للمجهول‏)‏ هذا بناء على قول الإمام إن الوقف حبس أصل الملك على ملك الواقف فلا بد من ذكره أفاده المصنف ط ‏(‏قوله‏:‏ وفي العمادية تقبل‏)‏ أي من غير بيان الواقف، وهو قول أبي يوسف وعليه مشايخ بلخ كأبي جعفر وغيرهم وعليه اقتصر الخصاف، ومقتضى كون الفتوى على قول أبي يوسف في الوقف أنه يفتى بقوله هنا أفاده في المنح ط‏.‏ وفي الخيرية وقف قديم مشهور لا يعرف واقفه استولى عليه ظالم فادعى المتولي أنه وقف على كذا مشهور وشهدا بذلك فالمختار أنه يجوز ا هـ‏.‏ وعزاه إلى جامع الفصولين وفي الإسعاف عن الخانية، وتصح دعوى الوقف والشهادة به من غير بيان الواقف‏.‏

مطلب في دعوى الوقف بلا بيان الواقف وبلا بيان أنه وقف وهو يملكه

‏[‏تنبيه‏]‏

ذكر في الإسعاف لو ادعى أن هذه الأرض وقفها فلان علي وذو اليد يجحد ويقول هي ملكي لا يصح وإن شهدت البينة أنها كانت في يده يوم وقفها لأن الإنسان قد يقف ما لا يملكه وهو بيده بإجارة أو إعارة ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ ومفاده أنه يشترط بعد بيان الواقف بيان أنه وقفه وهو يملكه وهذا ظاهر في نحو هذه الدعوى، وكذا لو اختلفا في أنه وقفه قبل أن يملكه أو بعد ما باعه أما لو اختلفا في أن فلانا وقفه أو لا أو كان وقفا قديما مشهورا فباعه أحد أو استولى عليه ظالم، فهذا شرط للحكم بصحة الوقف لا للحكم بنفس الوقف، ففي فتاوى قارئ الهداية سئل هل يشترط في صحة حكم الحاكم بوقف أو بيع أو إجارة ثبوت ملك الواقف أو البائع أو المؤجر وحيازته أم لا، أجاب‏:‏ إنما يحكم بالصحة إذا ثبت أنه مالك لما وقفه أو أن له ولاية الإيجار أو البيع لما باعه بملك أو نيابة وكذا في الوقف وإن لم يثبت شيء من ذلك لا يحكم بالصحة بل بنفس الوقف والإجارة والبيع ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لإثبات أصله‏)‏ متعلق بالشهادة بالشهرة فقط ح وفي المنح كل ما يتعلق بصحة الوقف ويتوقف عليه فهو من أصله وما لا يتوقف عليه فهو من الشرائط‏.‏

مطلب في الشهادة على الوقف بالتسامع

‏(‏قوله‏:‏ وإن صرحوا به‏)‏ بأن قالوا عند القاضي نشهد بالتسامع درر وفي شهادات الخيرية الشهادة على الوقف بالسماع أن يقول الشاهد أشهد به لأني سمعته من الناس أو بسبب أني سمعته من الناس ونحوه ‏(‏قوله‏:‏ أي بالسماع‏)‏ أشار به إلى تأويل الشهرة بالسماع فساغ تذكير الضمير فأفاد أنهما شيء واحد ط وفي حاشية نوح أفندي‏:‏ الشهادة بالشهرة أن يدعي المتولي أن هذه الضيعة وقف على كذا مشهور ويشهد الشهود بذلك والشهادة بالتسامع أن يقول الشاهد‏:‏ أشهد بالتسامع ا هـ‏.‏ ولا يخفى أن المآل واحد وإن اختلفت المادة فافهم ‏(‏قوله‏:‏ في المختار إلخ‏)‏ هذا مخالف لما في المتون من الشهادات ففي الكنز وغيره‏:‏ ولا يشهد بما لم يعاين إلا النسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي وأصله الوقف، فله أن يشهد بها إذا أخبره بها من يثق به ومن في يده شيء سوى الرقيق لك أن تشهد أنه له وإن فسر أنه يشهد بالتسامع أو بمعاينة اليد لا تقبل‏.‏ قال العيني‏:‏ وإن فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع في موضع يجوز بالتسامع، أو فسر أنه يشهد له بالملك بمعاينة اليد يعني برؤيته في يده لا تقبل لأن القاضي لا يزيد علما بذلك، فلا يجوز له أن يحكم إلخ، ومثله في الزيلعي مبسوطا‏.‏ وفي شهادات الخيرية‏:‏ الشهادة على الوقف بالسماع فيها خلاف والمتون قاطبة قد أطلقت القول بأنه إذا فسر أنه يشهد بالسماع لا تقبل، وبه صرح قاضي خان وكثير من أصحابنا ا هـ‏.‏ ومثله في فتاوى شيخ الإسلام علي أفندي مفتي الروم ا هـ‏.‏ ملخصا من مجموعة شيخ مشايخنا منلا علي التركماني‏.‏ قلت‏:‏ لكن تقدم أنه يفتى بكل ما هو أنفع للوقف فيما اختلف العلماء فيه كما أشار إلى وجهه تبعا للدرر بقوله حفظا للأوقاف القديمة إلخ، وذكر المصنف عن فتاوى رشيد الدين أنه تقبل وإن صرحا بالتسامع لأن الشاهد ربما يكون سنه عشرين سنة وتاريخ الوقف مائة سنة، فيتيقن القاضي أنه يشهد بالتسامع لا بالعيان فإذا لا فرق بين السكوت والإفصاح أشار إليه ظهير الدين المرغيناني، وهذا بخلاف ما تجوز فيه الشهادة بالتسامع فإنها إذا صرحا به لا نقبل ا هـ‏.‏ أي بخلاف غير الوقف من الخمسة المارة فإنه لا يتيقن فيها بأن الشهادة بالتسامع فيفرق فيها بين السكوت والإفصاح‏.‏ والحاصل‏:‏ أن المشايخ رجحوا استثناء الوقف منها للضرورة‏:‏ وهي حفظ الأوقاف القديمة عن الضياع ولأن التصريح بالتسامع فيه لا يزيد على الإفصاح به والله سبحانه أعلم‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ لإثبات شرائطه‏)‏ المراد من الشرائط أن يقولوا إن قدرا من الغلة لكذا ثم يصرف الفاضل إلى كذا بعد بيان الجهة بحر من الشهادات وقوله‏:‏ بعد بيان الجهة متعلق بقوله أن يقولوا لأن بيان الجهة هو بيان المصرف ويأتي أنه من الأصل لا من الشرائط، فالمراد من الشرائط ما يشترطه الواقف في كتاب وقفه لا الشرائط التي يتوقف عليها صحة الوقف كالملك والإفراز والتسليم عند القائل به ونحو ذلك مما مر أول الباب ‏(‏قوله‏:‏ في الأصح‏)‏ وعليه الفتوى هندية عن السراجية ط ‏(‏قوله‏:‏ وأقره الشرنبلالي‏)‏ وعزاه إلى العلامة قاسم‏.‏

مطلب في حكم الوقف القديم المجهولة شرائطه ومصارفه

‏(‏قوله‏:‏ وقواه في الفتح بقولهم إلخ‏)‏ حيث قال في كتاب الشهادات وأنت إذا عرفت قولهم ذلك لم تتوقف عن تحسين ما في المجتبى لأن ذلك هو معنى الثبوت بالتسامع ا هـ‏.‏ أي لأن الشهادة بالتسامع هي أن يشهد بما لم يعاينه والعمل بما في دواوين القضاة عمل بما لم يعاين، وأيضا قولهم المجهولة شرائطه ومصارفه يفهم منه أن ما لم يجهل منها يعمل بما علم منها، وذلك العلم قد لا يكون بمشاهدة الواقف بل بالتصرف القديم، وبه صرح في الذخيرة حيث قال سئل شيخ الإسلام عن وقف مشهور اشتبهت مصارفه وقدر ما يصرف إلى مستحقيه قال‏:‏ ينظر إلى المعهود من حاله فيم سبق من الزمان من أن قوامه كيف يعملون فيه وإلى من يصرفونه، فيبنى على ذلك لأن الظاهر أنهم كانوا يفعلون ذلك على موافقة شرط الواقف وهو المظنون بحال المسلمين فيعمل على ذلك ا هـ‏.‏ فهذا عين الثبوت بالتسامع وفي الخيرية إن كان للوقف كتاب في ديوان القضاة المسمى في عرفنا بالسجل، وهو في أيديهم اتبع ما فيه استحسانا إذا تنازع أهله فيه وإلا ينظر إلى المعهود من حاله فيما سبق من الزمان من أن قوامه كيف كانوا يعملون وإن لم يعلم الحال فيما سبق رجعنا إلى القياس الشرعي وهو أن من أثبت بالبرهان حقا حكم له به ا هـ‏.‏ لكن قولهم المجهولة شرائطه إلخ يقتضي أنها لو علمت ولو بالنظر إلى المعهود من حاله فيما سبق من تصرف القوام لا يرجع إلى ما في سجل القضاة وهذا عكس ما في الخيرية فتنبه لذلك‏.‏

مطلب أحضر صكا فيه خطوط العدول والقضاة لا يقضى به

‏[‏تنبيه‏]‏

ذكر في الخانية والإسعاف ادعى على رجل في يده ضيعة أنها وقف وأحضر صكا فيه خطوط العدول والقضاة الماضين وطلب من القاضي القضاء بذلك الصك قالوا ليس للقاضي ذلك لأن القاضي إنما يقضي بالحجة والحجة إنما هي البينة أو الإقرار، أما الصك فلا يصلح حجة لأن الخط يشبه الخط وكذا لو كان على باب الدار لوح مضروب ينطق بالوقف، للقاضي أن يقضي ما لم تشهد الشهود‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا بظاهره ينافي ما هنا من العمل بما في دواوين القضاة‏.‏ والجواب‏:‏ أن العمل بما فيها استحسان كما في الإسعاف وغيره وما ذكرناه عن الخانية محله إذا لم يكن للصك وجود في سجل القضاة أما لو وجد فيه، فإنه يعمل به كما في حواشي الأشباه ومثله ما قدمناه من قول الخيرية إن كان للواقف كتاب إلخ ووجهه ظاهر لأنه إذا كان له كتاب موافق لما في سجل القضاة يزداد به قوة ولا سيما إذا كان الكتاب عليه خطوط القضاة الماضين‏.‏

مطلب لا يعتمد على الخط إلا في مسائل

فعلى هذا فقول الأشباه في أول كتاب القضاء لا يعتمد على الخط ولا يعمل به إلا في كتاب أهل الحرب بطلب الأمان إلى الإمام، وفي دفتر السمسار والصراف والبياع يستثنى منه أيضا هذه المسألة كما أفاده البيري فتصير المسائل المستثناة ثلاثا وتمام بيانها في كتابنا تنقيح الفتاوى الحامدية من كتاب الدعوى فراجعه فإنه مهم‏.‏

مطلب في البراءات السلطانية والدفاتر الخاقانية

ثم اعلم أنه ذكر في الأشباه أنه يمكن أن يلحق بكتاب أهل الحرب البراءات السلطانية بالوظائف إن كانت العلة أنه لا يزور قال العلامة البيري‏:‏ والظاهر هذا ويشهد له ما في الزكاة إذا قال أعطيتها وأظهر البراءة يجوز العمل به وعلل بأن الاحتيال في الخط نادر كما في المصفى‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا يؤيد ما ذكره الشارح في رسالة عملها في الدفتر الخاقاني المعنون بالطرة السلطانية المأمونة من التزوير إلى أن قال‏:‏ فلو وجد في الدفاتر أن المكان الفلاني وقف على المدرسة الفلانية مثلا يعمل به من غير بينة قال وبذلك يفتي مشايخ الإسلام كما هو مصرح به في بهجة عبد الله أفندي وغيرها ا هـ‏.‏ لكن أفتى في الخيرية بأنه لا يثبت الوقف بمجرد وجوده في الدفتر السلطاني لعدم الاعتماد على الخط فتأمل‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ والمدعى أعم‏)‏ أي من كونه للضرورة أو غيرها، ولكن فيه نظر فإن الكلام في جهل الشرائط كما علمت إذ عند علمها لا حاجة إلى إثباتها فالكلام عند الضرورة لا أعم فكلام الكمال أتم فافهم

‏(‏قوله وبيان المصرف من أصله‏)‏ مبتدأ وخبر أي فتقبل الشهادة على المصرف بالتسامع كالشهادة على أصله لأن المراد بأصله كل ما تتوقف عليه صحته وإلا فهو من الشرائط كما قدمناه وكونه وقفا على الفقراء أو على مسجد كذا، تتوقف عليه صحته، بخلاف اشتراط صرف غلته لزيد أو للذرية فهو من الشرائط لا من الأصل، ولعل هذا مبني على قول محمد باشتراط التصريح في الوقف بذكر جهة لا تنقطع وتقدم ترجيح قول أبي يوسف بعدم اشتراط التصريح به، فإذا كان ذلك غير لازم في كلام الواقف فينبغي أن لا يلزم في الشهادة بالأولى، لعدم توقف الصحة عليه عنده ويؤيد هذا ما في الإسعاف والخانية لا يجوز الشهادة على الشرائط والجهات بالتسامع ا هـ‏.‏ ولا يخفى أن الجهات هي بيان المصارف، فقد ساوى بينها وبين الشرائط إلا أن يراد بها الجهات التي لا يتوقف صحة الوقف عليها‏.‏ وفي التتارخانية، وعن أبي الليث‏:‏ تجوز الشهادة في الوقف بالاستفاضة من غير الدعوى وتقبل الشهادة بالوقف وإن لم يبينوا وجها ويكون للفقراء ا هـ‏.‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ ولو ذكروا الواقف لا المصرف تقبل لو قديما ويصرف إلى الفقراء ا هـ‏.‏ وهذا صريح فيما قلنا من عدم لزومه في الشهادة، والظاهر أنه مبني على قول أبي يوسف وعليه فلا يكون بيان المصرف من أصله فلا تقبل فيه الشهادة بالتسامع كما سمعت نقله عن الخانية والإسعاف‏.‏ والظاهر‏:‏ أن هذا إذا كان المصرف جهة مسجد أو مقبرة أو نحوهما، أما لو كان للفقراء فلا يحتاج إلى إثباته بالتسامع لما علمت من أنه يثبت بالشهادة على مجرد الوقف، فإذا ثبت الوقف بالتسامع يصرف إلى الفقراء بدون ذكرهم كما علم من عبارة التتارخانية والفصولين هذا ما ظهر لي في هذا المحل، وقد ذكر الخير الرملي في حاشية المنح توفيقا آخر بين ما ذكره المصنف، وبين ما نقلناه عن الإسعاف والخانية بحمل جواز الشهادة على ما إذا لم يكن الوقف ثابتا على جهة بأن ادعي على ذي يد يتصرف بالملك بأنه وقف على جهة كذا، فشهدوا بالسماع‏.‏ وحمل عدم الجواز على ما إذا كان أصله ثابتا على جهة فادعي جهة غيرها، وشهدوا عليها بالسماع للضرورة في الأول دون الثاني لأن أصل جواز الشهادة فيه بالسماع للضرورة والحكم يدور مع علته وجازت إذ قدم قال وقد رأيت شيخنا الحانوتي أجاب بذلك ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏

مطلب فيمن ينتصب خصما عن غيره

‏(‏قوله‏:‏ وبعض مستحقيه‏)‏ مبتدأ أو مضاف إليه وقوله ينتصب خصما عن الكل خبر المبتدإ ويأتي بيانه، وكذا بعض نظار الوقف لما في الحادي عشر من التتارخانية وقف أرضه على قرابته، فادعى رجل أنه منهم والواقف حي فهو خصمه وإلا فالقيم ولو متعددا وإن ادعى على واحد جاز ولا يشترط اجتماعهم، ولا يكون خصما وارث الميت، ولا أحد أرباب الوقف ‏(‏قوله‏:‏ وكذا بعض الورثة‏)‏ أي يقوم مقام جميعهم فيما للميت أو عليه ويأتي تمامه قريبا ‏(‏قوله‏:‏ قلت إلخ‏)‏ استدراك على قوله ولا ثالث لهما ‏(‏قوله‏:‏ وكذا لو ثبت إعساره في وجه أحد الغرماء‏)‏ فإنه ينصب خصما عن بقيتهم فلا يحبس لهم ط ‏(‏قوله‏:‏ كما سيجيء‏)‏ لم أره في فصل الحبس من كتاب القضاة ولا في كتاب الحجر فلعله ذكره في غيرهما فليراجع ‏(‏قوله‏:‏ وقالوا تقبل بينة الإفلاس بغيبة المدعي‏)‏ هذا تأييد لقبولها في وجه أحد الغرماء لا بيان لموضع آخر مما نحن فيه حتى يرد عليه أنه لا محل لذكره هنا لعدم انتصاب أحد عن أحد فيه فافهم ‏(‏قوله‏:‏ وكذا بعض الأولياء المتساوين‏)‏ كذا خبر مقدم وبعض الأولياء مبتدأ مؤخر وجملة يثبت إلخ استئناف بياني يعني أن رضا بعض الأولياء المتساوين بنكاح غير الكفء قبل العقد أو بعده كرضا الكل لأن حق الاعتراض ثبت لكل واحد من الأولياء كملا‏.‏ وهذا على ظاهر الرواية، وأما على المفتى به فالنكاح باطل من أصله لفساد الزمان كما تقدم في باب الولي‏.‏ ا هـ‏.‏ ح أي أن تزويجها نفسها لغير كفء باطل إذا كان لها ولي لم يرض به قبل العقد ولا يفيد رضا بعده، وإن لم يكن لها ولي فهو صحيح كما مر في بابه، ثم حيث ثبت الحق لكل من الأولياء كملا فإذا رضي أحدهم فكأنه قام مقام غيره في الرضا حتى لا يثبت لغيره حق الاعتراض ولو قال يثبت الاعتراض وكذا الإنكاح في الصغير لكان أولى ‏(‏قوله‏:‏ وكذا الأمان‏)‏ يعني أمان واحد من المسلمين لحربي كأمان جميعهم كما تقدم في السير‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله والقود‏)‏ يعني إذا عفا واحد من أولياء المقتول سقط القود كما إذا عفا جميعهم‏.‏ ا هـ‏.‏ ح‏.‏ قلت‏:‏ وكذا استيفاء القود فسيأتي في الجنايات أن للكبار القود قبل الصغار خلافا لهما والأصل أن كل ما لا يتجزأ إذا وجد سببه كاملا، يثبت لكل على الكمال كولاية إنكاح، وأمان إلا إذا كان الكبير أجنبيا عن الصغير فلا يملك القود حتى يبلغ الصغير إجماعا زيلعي وذلك كابن للمتوفى صغير وامرأته وهي غير أم الصغير ا هـ‏.‏ ط ‏(‏قوله‏:‏ وولاية المطالبة إلخ‏)‏ قال المصنف من باب ما يحدثه الرجل في الطريق من نحو الكنيف والميزاب ولكل واحد من أهل الخصومة ولو ذميا منعه ابتداء ومطالبته بنقضه ورفعه بعده أي بعد البناء سواء كان فيه ضرر أو لا إذا بنى لنفسه بغير إذن الإمام ولم يكن للمطالب مثله ا هـ‏.‏ فقوله بإزالة الضرر ليس بقيد بل يقوم أحد من له الخصومة بالمطالبة وإن لم يضر‏.‏ ا هـ‏.‏ ط ‏(‏قوله‏:‏ والتتبع يقتضي عدم الحصر‏)‏ يعني أنه زاد ما ذكر ولم يحصر المواضع بعدد لأنه يمكن التتبع للزيادة عليها خلافا لما فعله في الأشباه، وقد زاد البيري مسألة وهي قال محمد رحمه الله تعالى‏:‏ لو قال سالم وبزيغ وميمون أحرار وأقام واحد منهم البينة على ذلك ثم جاء غيره لا يعيد البينة لأنه إعتاق واحد‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويزاد أيضا ما في الفصل الرابع من جامع الفصولين برهن على رجل أنه باعه، وفلانا الغائب قنا بكذا يقضي على الحاضر بنصف ثمنه، لا على الغائب إلا أن يحضر ويعيد البينة عليه ولو كان قد ضمن كل منهما ما على الآخر من الثمن جاز ويقضي عليهما فلا حاجة إلى إعادة البينة على الغائب‏.‏ ا هـ‏.‏ وسيأتي في كتاب القضاء أنه لا يقضي على غائب، ولا له إلا في مواضع منها‏:‏ أن يكون ما يدعى على الغائب سببا لما يدعى على الحاضر كما إذا برهن على ذي اليد أنه اشترى الدار من فلان الغائب فحكم على الحاضر كان ذلك حكما على الغائب أيضا حتى لو حضر وأنكر لم يعتبر قال الشارح هناك وله صور كثيرة ذكر منها في المجتبى تسعا وعشرين‏.‏

مطلب في انتصاب بعض الورثة خصما عن الكل

‏(‏قوله‏:‏ ثم إنما ينتصب إلخ‏)‏ قال في جامع الفصولين‏:‏ ادعى بيتا إرثا لنفسه ولإخوته الغيب وسماهم وقال الشهود‏:‏ لا نعلم له وارثا غيرهم تقبل البينة في ثبوت البيت للميت إذ أحد الورثة خصم عن الميت فيما يستحق له، وعليه ألا ترى أنه لو ادعى على الميت دينا بحضرة أحدهم يثبت في حق الكل‏.‏ وكذا لو ادعى أحدهم دينا على رجل للميت وبرهن ثبت في حق الكل وأجمعوا على أنه لا يدفع إلى الحاضر إلا نصيبه يعني في البيت مشاعا غير مقسوم ثم قالا يؤخذ نصيب الغائب ويوضع عند عدل، وقال أبو حنيفة‏:‏ لا يؤخذ وأجمعوا على أن ذا اليد لو مقرا لا يؤخذ منه نصيب الغائب هذا في العقار أما في النقلي فعندهما يوضع عند عدل، وعنده قيل كذلك وقيل‏:‏ لا يؤخذ كما لو كان مقرا ولو مات عن ثلاثة بنين فغاب اثنان، وبقي ابن والدار في يده غير مقسومة، فادعى رجل كلها ملكا مرسلا أو الشراء من أبيهم يحكم له بالكل ولو برهن على أحدهم أن الميت غصب شيئا وبعضه بيد الحاضر وبعضه بيد وكيل الغائب قضى على الحاضر بدفع ما بيده دون وكيل الغائب‏.‏ فالحاصل‏:‏ أن أحد الورثة خصم عن الميت في عين هو في يد هذا الوارث لا فيما ليس بيده حتى لو ادعى عليه عينا من التركة ليست في يده لا يسمع، وفي دعوى الدين ينتصب أحدهم خصما عن الميت ولو لم يكن بيده شيء من التركة ا هـ‏.‏ ملخصا وتمام الكلام فيه من الفصل الرابع‏.‏

مطلب بعض المستحقين ينتصب خصما عن الكل

‏(‏قوله وينتصب خصما عن الكل‏)‏ أي كل المستحقين وكذا بعض النظار كما قدمناه والمسألة في المحيط والقنية وقف بين أخوين مات أحدهما وبقي في يد الحي، وأولاد الميت فبرهن الحي على أحدهم أن الواقف بطنا بعد بطن والباقي غيب والواقف واحد يقبل وينتصب خصما عن الباقين، ولو برهن الأولاد أن الوقف مطلق علينا وعليك فبينة الأول أولى ‏(‏قوله‏:‏ وهذا إلخ‏)‏ وعليه فلا منافاة بين ما هنا، وما قدمه من أن الموقوف عليه لا يملك الدعوى لأن ذاك فيما إذا لم يكن الوقف ثابتا وأراد إثبات أنه وقف ومر تقريره‏.‏

مطلب اشترى بمال الوقف دارا للوقف يجوز بيعها

‏(‏قوله‏:‏ اشترى بمال الوقف‏)‏ أي بغلة الوقف كما عبر به في الخانية وهو أولى احترازا عما لو اشترى ببدل الوقف، فإنه يصير وقفا كالأول على شروطه وإن لم يذكر شيئا كما مر في بحث الاستبدال، وقيده في الفتح بما إذا لم يحتج الوقف إلى العمارة وهو ظاهر إذ ليس له الشراء كما ليس له الصرف إلى المستحقين كما مر وفي البحر عن القنية إنما يجوز الشراء بإذن القاضي لأنه لا يستفاد الشراء من مجرد تفويض القوامة إليه فلو استدان في ثمنه وقع الشراء له‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في التتارخانية قال الفقيه‏:‏ ينبغي أن يكون ذلك بأمر الحاكم احتياطا في موضع الخلاف ‏(‏قوله‏:‏ ويجوز بيعها في الأصح‏)‏ في البزازية بعد ذكر ما تقدم وذكر أبو الليث في الاستحسان يصير وقفا وهذا صريح في أنه المختار‏.‏ ا هـ‏.‏ رملي‏.‏ قلت‏:‏ وفي التتارخانية المختار أنه يجوز بيعها إن احتاجوا إليه‏.‏

مطلب في الإمام والمؤذن إذا مات في أثناء السنة

‏(‏قوله‏:‏ كالقاضي‏)‏ فإنه يسقط حقه إلا إذا مات في آخر السنة فيستحب الصرف لورثته كما في الهداية قبيل باب المرتد ‏(‏قوله‏:‏ وقيل لا يسقط‏)‏ أي بل يعطى بقدر ما باشر ويصير ميراثا عنه كما يأتي ‏(‏قوله‏:‏ قلت قد جزم في البغية إلخ‏)‏ أي فجزمه به يقتضي ترجيحه‏.‏ قلت‏:‏ ووجهه ما سيذكره في مسألة الجامكية أن لها شبه الأجرة وشبه الصلة، ثم إن المتقدمين منعوا أخذ الأجرة على الطاعات، وأفتى المتأخرون بجوازه على التعليم والأذان والإمامة فالظاهر أن من نظر إلى مذهب المتقدمين رجح شبه الصلة فقال بسقوطها بالموت، لأن الصلة لا تملك قبل القبض، ومن نظر إلى مذهب المتأخرين رجح شبه الأجرة فقال بعدم السقوط، وحيث كان مذهب المتأخرين هو المفتى به جزم في البغية بالثاني، بخلاف رزق القاضي فإنه ليس له شبه بالأجرة أصلا إذ لا قائل بأخذ الأجرة على القضاء‏.‏

مطلب إذا مات المدرس ونحوه يعطى بقدر ما باشر بخلاف الوقف على الذرية

وعلى هذا مشى الطرسوسي في أنفع الوسائل على أن المدرس ونحوه من أصحاب الوظائف إذا مات في أثناء السنة يعطى بقدر ما باشر ويسقط الباقي وقال بخلاف الوقف على الأولاد والذرية، فإنه يعتبر فيهم وقت ظهور الغلة، فمن مات بعد ظهورها ولو لم يبد صلاحها صار ما يستحقه لورثته وإلا سقط ا هـ‏.‏ وتبعه في الأشباه وأفتى به في الخيرية وهو الذي حرره المرحوم مفتي الروم أبو السعود العمادي، وهذا خلاصة ما قدمناه في كتاب الجهاد قبيل فصل القسمة، وقبيل باب المرتد ولو كان الوقف يؤجر أقساطا فتمام كل قسط بمنزلة طلوع الغلة فمن وجد وقته استحق كما أفتى به الحانوتي تبعا للفتح، وبما قررناه ظهر سقوط ما نقله البيري عن شيخ الشيوخ الديري من أنه ينبغي أن يعمل بهذا القول، وهو عدم السقوط بالموت في حق المدرس والطلبة لا في حق المؤذن والإمام لأن الأذان والإمامة من فروض الكفاية، فلا تكون بمقابلة أجرة ا هـ‏.‏ ملخصا فإن المتأخرين أفتوا بأخذ الأجرة على الثلاثة‏.‏

مطلب إذا مات من له شيء من الصر والحب يستحق نصيبه

‏[‏تنبيه‏]‏

ذكر البيري أيضا أنه سئل العلامة ابن ظهيرة القرشي الحنفي إذا كان للميت شيء من الصر والحب وورد ذلك عن السنين الماضية في حياته وفي السنة التي مات فيها هل يستحقه بقسطه‏؟‏ أجاب‏:‏ نعم يستحق نصيبه منه، وإن كان مبرة من السلطان صار نصيبه في حكم المحلول، وذكر الإمام أبو الليث في النوازل أنه يكون لوارثه ا هـ‏.‏ ومؤيده ما في البزازية عن محمد قوم أمروا أن يكتبوا مساكين مسجدهم فكتبوا ورفعوا أساميهم وأخرجوا الدراهم على عددهم فمات واحد من المساكين قال‏:‏ يعطى وارثه إن مات بعد رفع اسمه ا هـ‏.‏ ومنه يعلم حكم الأمانات الواصلة لأهل مكة المشرفة والمدينة المنورة على وجه الصلة والمبرة ثم يموت المرسل إليه، وقد أفتيت بدفع ذلك لولده بيري ‏(‏قوله‏:‏ وإن آجرها الإمام لا‏)‏ أي لا يسقط معلومه تنزيلا لعقده منزلة القبض تأمل، لكن تقدم أن الموقوف عليه الغلة أو السكنى لا يملك الإجارة والظاهر أن هذا الفرع مبني على الأول بالسقوط‏.‏مطلب فيما إذا قبض المعلوم وغاب قبل تمام السنة

‏(‏قوله‏:‏ أخذ الإمام الغلة‏)‏ أي قبض معلوم السنة بتمامها كما في البحر قال في الهندية‏:‏ إمام المسجد رفع الغلة وذهب قبل مضي السنة لا يسترد منه الصلة والعبرة بوقت الحصاد فإن كان يؤم في المسجد وقت الحصاد يستحق كذا في الوجيز وهل يحل للإمام أكل حصة ما بقي من السنة إن كان فقيرا، يحل وكذا الحكم في طلبة العلم يعطون في كل سنة شيئا مقدرا من الغلة وقت الإدراك فأخذ واحد منهم قسطه وقت الإدراك، فتحول عن تلك المدرسة كذا في المحيط ا هـ‏.‏ وقوله‏:‏ والعبرة بوقت الحصاد ظاهره المنافاة لما قدمناه عن الطرسوسي لكن أجاب في البحر‏:‏ بأن المراد أن العبرة به فيما إذا قبض معلوم السنة قبل مضيها لا لاستحقاقه بلا قبض قال مع أنه نقل في القنية عن بعض الكتب أنه ينبغي أن يسترد من الإمام حصة ما لم يؤم فيه قال ط‏:‏ قلت‏:‏ وهو الأقرب لغرض الواقف‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وينبغي تقييد هذا بما إذا لم يكن ذلك مقدرا لكل يوم لما قدمنا عن القنية إن كان الواقف قدر للمدرس لكل يوم مبلغا فلم يدرس يوم الجمعة أو الثلاثاء، لا يحل أجر هذين اليومين وتقدم تمامه قبيل قوله ولو دارا فعمارته على من له السكنى ‏(‏قوله‏:‏ فصار كالجزية‏)‏ أي إذا مات الذي في أثناء السنة لا يؤخذ منه الجزية لما مضى من الحول ويحتمل أن المراد أنه إذا عجلها أثناء السنة ثم أسلم أو مات لا تسترد ط ‏(‏قوله ونظم ابن شحنة الغيبة إلخ‏)‏ أقول‏:‏ حاصل ما في شرحه تبعا للبزازية أنه إذا غاب عن المدرسة فإما أن يخرج من المصر أو لا فإن خرج مسيرة سفر ثم رجع ليس له طلب ما مضى من معلومه بل يسقط، وكذا لو سافر لحج ونحوه وإن لم يخرج لسفر بأن خرج إلى الرستاق فإن أقام خمسة عشر يوما فأكثر فإن بلا عذر كالخروج للتنزه فكذلك وإن لعذر كطلب المعاش فهو عفو إلا أن تزيد غيبته على ثلاثة أشهر، فلغيره أخذ حجرته ووظيفته أي معلومه وإن لم يخرج من المصر فإن اشتغل بكتابة علم شرعي، فهو عفو وإلا جاز عزله أيضا واختلف، فيما إذا خرج للرستاق وأقام دون خمسة عشر يوما لغير عذر فقيل‏:‏ يسقط، وقيل‏:‏ لا هذا حاصل ما ذكره ابن الشحنة في شرحه‏.‏ وملخصة‏:‏ أنه لا يسقط معلومه الماضي، ولا يعزل في الآتي إذا كان في المصر مشتغلا بعلم شرعي أو خرج لغير سفر، وأقام دون خمسة عشر يوما بلا عذر على أحد القولين أو خمسة عشر فأكثر، لكن لعذر شرعي كطلب المعاش، ولم يزد على ثلاثة أشهر وأنه يسقط الماضي، ولا يعزل لو خرج مدة سفر ورجع أو سافر لحج ونحوه أو خرج للرستاق لغير عذر ما لم يزد على ثلاثة أشهر، وأنه يسقط الماضي ويعزل لو كان في المصر غير مشتغل بعلم شرعي أو خرج منه وأقام أكثر من ثلاثة أشهر، ولو لعذر قال الخير الرملي‏:‏ وكل هذا إذا لم ينصب نائبا عنه وإلا فليس لغيره أخذ وظيفته‏.‏ ا هـ‏.‏ ويأتي قريبا حكم النيابة، هذا وفي القنية من باب الإمامة إمام يترك الإمامة لزيارة أقربائه في الرساتيق أسبوعا أو نحوه أو لمصيبة أو لاستراحة لا بأس به ومثله عفو في العادة والشرع ا هـ‏.‏ وهذا مبني على القول بأن خروجه أقل من خمسة عشر يوما بلا عذر شرعي، لا يسقط معلومه، وقد ذكر في الأشباه في قاعدة العادة محكمة عبارة القنية هذه وحملها على أنه يسامح أسبوعا في كل شهر، واعترضه بعض محشيه بأن قوله في كل شهر، ليس في عبارة القنية ما يدل عليه قلت‏:‏ والأظهر ما في آخر شرح منية المصلي للحلبي أن الظاهر أن المراد في كل سنة‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

ذكر الخصاف أنه لو أصاب القيم خرس أو عمى أو جنون أو فالج أو نحوه من الآفات، فإن أمكنه الكلام والأمر والنهي والأخذ والإعطاء فله أخذ الأجر، وإلا فلا قال الطرسوسي‏:‏ ومقتضاه أن المدرس ونحوه إذا أصابه عذر من مرض أو حج بحيث لا يمكنه المباشرة لا يستحق المعلوم لأنه أراد الحكم في المعلوم على نفس المباشرة فإن وجدت استحق المعلوم وإلا فلا وهذا هو الفقه ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ قلت‏:‏ ولا ينافي هذا ما مر من المسامحة بأسبوع ونحوه لأن القليل مغتفر كما سومح بالبطالة المعتادة على ما مر بيانه في محله ‏(‏قوله‏:‏ ومنه‏)‏ أي من النظم لأن ابن الشحنة نظم في هذه المسألة خمسة أبيات فاقتصر الشارح على بيتين منها ‏(‏قوله‏:‏ مطلقا‏)‏ أي سواء كان له منه بد أو لا لكن بعد كونه مسيرة سفر كما أفاده بقوله‏:‏ والحكم في الشرع يسفر بفتح الياء من السفر قال ناظمه والمراد بقولنا في الشرع يسفر أي من يعد مسافرا شرعا‏.‏ لكن اعترضه ط بقول القاموس السافر والمسافر لا فعل له‏.‏

مطلب في الغيبة التي يستحق بها العزل عن الوظيفة وما لا يستحق

‏(‏قوله‏:‏ قلت وهذا‏)‏ أي التفصيل المذكور في الغيبة إنما هو فيما إذا قال‏:‏ وقفت هذا على ساكني مدرستي، وأطلق أما لو شرط شرطا اتبع كحضور الدرس أياما معلومة في كل جمعة فلا يستحق المعلوم إلا من باشر خصوصا إذا قال من غاب عن الدرس قطع معلومه فيجب اتباعه وتمامه في البحر ‏(‏قوله‏:‏ أما فيهما‏)‏ أي في فرض الحج وصلة الرحم ‏(‏قوله‏:‏ والمعلوم‏)‏ بالنصب عطفا على العزل ‏(‏قوله‏:‏ لا تجز استنابة الفقيه‏)‏ لا ناهية وتجز مجزوم بها وهو بضم أوله وكسر ثانيه، ولا الثانية تأكيد للأولى وقوله‏:‏ وسائر الأرباب أي أصحاب الوظائف وقوله‏:‏ فذا من باب أي عدم جواز الاستنابة إن لم يكن عذر من باب أولى، وقد تابع الناظم في هذا ما فهمه الطرسوسي من كلام الخصاف المار آنفا قال‏:‏ فإنه لم يجعل له الاستنابة مع قيام الأعذار المذكورة فإنها لو جازت لقال، ويجعل له من يقوم مقامه إلى زوال عذره، واعترضه في البحر بأن الخصاف صرح بأن للقيم أن يوكل وكيلا يقوم مقامه، وله أن يجعل له من المعلوم شيئا وكذا في الإسعاف وهذا كالتصريح بجواز الاستنابة، لأن النائب وكيل بالأجرة وفي القنية استخلف الإمام خليفة في المسجد ليؤم فيه زمان غيبته لا يستحق الخليفة من أوقاف الإمامة شيئا إن كان الإمام أم أكثر السنة‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي الخلاصة أن الإمام يجوز استخلافه بلا إذن بخلاف القاضي، وعلى هذا لا تكون وظيفته شاغرة، وتصح النيابة‏.‏

مطلب مهم في الاستنابة في الوظائف

قال في البحر‏:‏ وحاصل ما في القنية‏:‏ أن النائب لا يستحق شيئا من الوقف لأن الاستحقاق بالتقرير، ولم يوجد ويستحق الأصيل الكل إن عمل أكثر السنة وسكت عما يعينه الأصيل للنائب كل شهر في مقابلة عمله والظاهر أنه يستحق لأنها إجارة وقد وفى العمل بناء على قول المتأخرين المفتى به من جواز الاستئجار على الإمامة والتدريس وتعليم القرآن وعلى القول بعدم جواز الاستنابة إذا لم يعمل الأصيل وعمل النائب كانت الوظيفة شاغرة، ولا يجوز للناظر الصرف إلى واحد منها ويجوز للقاضي عزله وعمل الناس بالقاهرة على الجواز وعدم اعتبارها شاغرة مع وجود النيابة ثم قال‏:‏ فالذي تحرر جواز الاستنابة في الوظائف ا هـ‏.‏ ويؤيده ما مر في الجمعة من ترجيح جواز استنابة الخطيب قال الخير الرملي في حاشيته ما تقدم عن الخلاصة ذكره في كتاب القضاء من الكنز والهداية وكثير من المتون والشروح والفتاوى، ويجب تقييد جواز الاستنابة بوظيفة تقبل الإنابة كالتدريس، بخلاف التعليم، وحيث تحرر الجواز فلا فرق بين أن يكون المستناب مساويا له في الفضيلة، أو فوقه أو دونه كما هو ظاهر، ورأيت لمتأخري الشافعية من قيده بالمساوي، وبما فوقه وبعضهم قال‏:‏ بجوازه مطلقا ولو دونه وهو الظاهر والله تعالى أعلم‏.‏ا هـ‏.‏ وقال في الخيرية‏:‏ بعد نقل حاصل ما في البحر والمسألة وضع فيها رسائل، ويجب العمل بما عليه الناس وخصوصا مع العذر وعلى ذلك جميع المعلوم للمستنيب وليس للنائب إلا الأجرة التي استأجره بها‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا اختيار لخلاف ما أفتى به علامة الوجود المفتي أبو السعود من اشتراط العذر الشرعي وكون الوظيفة مما يقبل النيابة كالإفتاء والتدريس وكون النائب مثل الأصيل أو خيرا منه وأن المعلوم بتمامه يكون للنائب ليس للأصيل منه شيء ا هـ‏.‏ ونقله البيري وقال‏:‏ إنه الحق، لكنه نقل عن الشيخ بدر الدين الشهاوي الحنفي مثل ما في البحر، وعن شيخ مشايخه القاضي علي بن ظهيرة الحنفي اشتراط العذر‏.‏

مطلب فيما إذا شرط المعلوم لمباشر الإمامة لا يستحق المستنيب

قلت‏:‏ أما اشتراط العذر، فله وجه وأما كون النائب مثل الأصيل أو خيرا منه فهو بعيد حيث وجدت في النائب أهلية تلك الوظيفة، إلا أن يراد مثله في الأهلية، ويشير إليه ما في فتاوى ابن الشلبي حيث سئل عن الناظر إذا ضعفت قوته عن التحدث على الوقف هل له أن يأذن لغيره فيه بقية حياته وهل له النزول عن النظر‏؟‏ أجاب‏:‏ نعم له استنابة من فيه العدالة والكفاية ولا يصح نزوله عن النظر المشروط له ولو عزل نفسه لم ينعزل ا هـ‏.‏ وأما كون المعلوم للنائب فينافيه ما مر عن البحر من أن الاستحقاق بالتقرير، ولا سيما إذا باشر الأصيل أكثر السنة، فصريح ما مر عن القنية أنه لا يستحق النائب شيئا أي إلا إذا شرط له الأصيل أجرة أما إذا كان المباشر هو النائب وحده وشرط الواقف المعلوم لمباشر الإمامة أو التدريس مثلا فلا خفاء في اختصاصه بالمعلوم بتمامه، وكتبت في تنقيح الحامدية عن المحقق الشيخ عبد الرحمن أفندي العمادي أنه سئل فيما إذا كان لمؤذني جامع مرتبات في أوقات شرطها واقفوها لهم في مقابلة أدعية يباشرونها للواقفين المذكورين وجعل جماعة من المؤذنين لهم نوابا عنهم في ذلك، فهل يستحق النواب المباشرون للأذان والأدعية والمزبورة المرتبات المرموقة دون الجماعة المذكورين الجواب، نعم‏.‏

مطلب فيما إذا أجر ولم يذكر جهة توليته

‏(‏قوله‏:‏ والمتولي لو لوقف أجرا إلخ‏)‏ في الإسعاف الناظر إذا آجر أو تصرف تصرفا آخر، وكتب في الصك آجر وهو متولي على هذا الوقف، ولم يذكر أنه متول من أي جهة قالوا تكون فاسدة ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا مشكل إذ لو كان متوليا في نفس الأمر من جهة الواقف أو القاضي يصح إيجاره والظاهر أن المراد فساد كتابة الصك لأن الصكوك تبنى على زيادة الإيضاح ولأنه لا يمكن للحاكم أن يحكم بصحة إيجاره وباقي تصرفاته ما لم يصح نصبه ممن له ولاية ذلك يؤيده ما في السابع والعشرين من جامع الفصولين‏:‏ لو كان الوصي أو المتولي من جهة الحاكم فالأوثق أن يكتب في الصكوك، والسجلات، وهو الوصي من جهة حاكم له ولاية نصب الوصية والتولية لأنه لو اقتصر على قوله وهو الوصي من الحاكم ربما يكون من حاكم ليس له ولاية نصب الوصي، فإن القاضي لا يملك نصب الوصي والمتولي إلا إذا كان ذكر التصرف في الأوقاف والأيتام منصوصا عليه في منشوره فصار كحكم نائب القاضي فإنه لا بد أن يذكروا أن فلانا القاضي مأذون بالإنابة تحرزا عن هذا الوهم ا هـ‏.‏ قال في البحر‏:‏ ولا شك أن قول السلطان جعلتك قاضي القضاة كالتنصيص على هذه الأشياء في المنشور كما صرح به في الخلاصة في مسألة استخلاف القاضي‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ بحسب التقليد‏)‏ متعلق بقوله يختلف ‏(‏قوله‏:‏ فقس كل التصرفات‏)‏ أي على الإجارة وذلك كالبيع والشراء وقوله‏:‏ كي لا تلتبس أي الأحكام وهو علة لقوله ما جوزوا ط ‏(‏قوله‏:‏ سماها الضبابة‏)‏ اسمها كشف الضبابة في القاموس الضباب بالفتح‏:‏ ندى كالغيم أو سحاب رقيق كالدخان ط‏.‏

مطلب ولاية نصب القيم إلى الواقف ثم لوصيه ثم للقاضي

‏(‏قوله‏:‏ ولاية نصب القيم إلى الواقف‏)‏ قال في البحر قدمنا أن الولاية للواقف ثابتة مدة حياته وإن لم يشترطها وأن له عزل المتولي، وأن من ولاه لا يكون له النظر بعد موته أي موت الواقف إلا بالشرط على قول أبي يوسف‏.‏

مطلب الأفضل في زماننا نصب المتولي بلا إعلام القاضي

وكذا وصي اليتيم ثم ذكر عن التتارخانية ما حاصله أن أهل المسجد لو اتفقوا على نصب رجل متوليا لمصالح المسجد فعند المتقدمين يصح ولكن الأفضل كونه بإذن القاضي، ثم اتفق المتأخرون أن الأفضل أن لا يعلموا القاضي في زماننا لما عرف من طمع القضاة في أموال الأوقاف، وكذلك إذا كان الوقف على أرباب معلومين يحصى عددهم إذا نصبوا متوليا وهم من أهل الصلاح‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ذكروا مثل هذا في وصي اليتيم وأنه لو تصرف في ماله أحد من أهل السكة من بيع، أو شراء جاز في زماننا للضرورة، وفي الخانية‏:‏ أنه استحسان وبه يفتى‏.‏ وأما ولاية نصب الإمام والمؤذن فسيذكرها المصنف‏.‏

مطلب الوصي يصير متوليا بلا نص

‏(‏قوله‏:‏ ثم لوصيه‏)‏ فلو نصب الواقف عند موته وصيا ولم يذكر من أمر الوقف شيئا تكون ولاية الوقف إلى الوصي بحر‏.‏ ومقتضى قولهم وصي القاضي كوصي الميت إلا في مسائل، أن وصي القاضي هنا كذلك لعدم استثنائه من الضابط المذكور أفاده الرملي‏.‏ قلت‏:‏ ووصي الوصي كالوصي كما يأتي ‏(‏قوله‏:‏ كان وصيا في كل شيء‏)‏ هو ظاهر الرواية وهو الصحيح تتارخانية ‏(‏قوله‏:‏ خلافا للثاني‏)‏ فعنده إذا قال له أنت وصي في أمر الوقف فهو وصي في الوقف فقط، وهو قول هلال أيضا وجعل في الخانية أبا يوسف مع أبي حنيفة فكان عنه روايتان إسعاف، وفي التتارخانية إنه قول محمد أيضا وجعل ما في الخانية ظاهر الرواية عن أبي يوسف فكان الأولى أن يقول خلافا لمحمد وأن يحذف قوله فقط ‏(‏قوله‏:‏ ما لم يخصص‏)‏ بأن يقول‏:‏ وقفت أرضي على كذا وجعلت ولايتها لفلان، وجعلت فلانا وصيي في تركاتي وجميع أموري، فحينئذ ينفرد كل منهما بما فوض إليه إسعاف‏.‏ ولعل وجهه أن تخصيص كل منهما بشيء في مجلس واحد قرينة على عدم المشاركة لكن في أنفع الوسائل عن الذخيرة ولو أوصى لرجل في الوقف وأوصى إلى آخر في ولده كانا وصيين فيهما جميعا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

مطلب نصب متوليا ثم آخر اشتركا

‏(‏قوله‏:‏ فلو وجد كتابا وقف إلخ‏)‏ أي كتابان لوقف واحد وهذا الجواب أخذه في البحر من عبارة الإسعاف المذكورة ثم قال‏:‏ ولا يقال إن الثاني ناسخ كما تقدم عن الخصاف في الشرائط أي من أنه لو شرط أن لا تباع ثم قال في آخره‏:‏ على أن له الاستبدال كان له لأن الثاني ناسخ للأول لأنا نقول إن التولية من الواقف خارجة عن حكم سائر الشرائط لأن له فيها التغيير والتبديل، كلما بدا له من غير شرط في عقدة الوقف على قول أبي يوسف وأما باقي الشرائط فلا بد من ذكرها في أصل الوقف‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه نظر بل تعليله يدل على خلافه فتأمل‏.‏ نعم ذكر في أنفع الوسائل عن الخصاف إذا وقف أرضين كل أرض على قوم وجعل ولاية كل أرض إلى رجل، ثم أوصى بعد ذلك إلى زيد فلزيد أن يتولى مع الرجلين، فإن أوصى زيد إلى عمرو فلعمرو مثل ما كان لزيد قال في أنفع الوسائل فقد جعل وصي الوصي بمنزلة الواقف، حتى جعل له أن يشارك من جعل الواقف النظر له ا هـ‏.‏ وفي أدب الأوصياء عن التتارخانية‏:‏ أوصى إلى رجل ومكث زمانا فأوصى إلى آخر فهما وصيان في كل وصاياه، سواء تذكر إيصاءه إلى الأول أو نسي لأن الوصي عندنا لا ينعزل ما لم يعزله الموصي، حتى لو كان بين وصيتيه مدة سنة أو أكثر لا ينعزل الأول عن الوصاية ا هـ‏.‏ وقد قالوا إن الوقف يستقى من الوصية‏.‏ نعم في القنية‏:‏ لو نصب القاضي قيما آخر لا ينعزل الأول إن كان منصوبا من الواقف فلو من جهته ويعلمه وقت نصب الثاني ينعزل، ومفاده الفرق بين الواقف والقاضي في نصب الثاني ففي الواقف يشارك، وفي القاضي يختص الثاني وينعزل الأول إن كان يعلمه وقت نصب الثاني فاغتنم هذا التحرير‏.‏

مطلب طالب التولية لا يولى

‏(‏قوله‏:‏ طالب التولية لا يولى‏)‏ كمن طلب القضاء لا يقلد فتح، وهل المراد أنه لا ينبغي أو لا يحل استظهر في البحر الأول تأمل ‏(‏قوله‏:‏ إلا المشروط له النظر‏)‏ بأن قال جعلت نظر وقفي لفلان، والظاهر أن مثله ما لو شرطه للذكور من الموقوف عليهم ولم يوجد غير ذكر واحد، وأما لو انحصر الوقف في واحد لا يلزم أن يكون هو الناظر عليه بلا شرط الواقف كما قدمناه عن جامع الفصولين عند قوله الموقوف عليه لا يملك الإيجار ولا الدعوى‏.‏

مطلب التولية خارجة عن حكم سائر الشرائط

لأن له فيها التغيير بلا شرط بخلاف باقي الشرائط ‏(‏قوله‏:‏ بعد موت الواقف إلخ‏)‏ قيد به لأنه لو مات قبله قال في المجتبى ولاية النصب للواقف وفي السير الكبير قال محمد النصب للقاضي ا هـ‏.‏ وفي الفتاوى الصغرى‏:‏ الرأي للواقف لا للقاضي، فإن كان الواقف ميتا فوصيه أولى من القاضي فإن لم يكن أوصى فالرأي للقاضي‏.‏ ا هـ‏.‏ بحر ومفاده أنه لا يملك التصرف في الوقف مع وجود المتولي ومنه الإيجار كما حررناه عند قول المصنف ولو أبى أو عجز عمر الحاكم بأجرتها إلخ ويؤيده قوله في البحر بعدما نقلناه عنه‏.‏

مطلب ولاية القاضي متأخرة عن المشروط له ووصيه

فأفاد أن ولاية القاضي متأخرة عن المشروط له ووصيه، فيستفاد منه عدم صحة تقرير القاضي في الوظائف في الأوقاف إذا كان الواقف شرط التقرير للمتولي، وهو خلاف الواقع في القاهرة في زماننا وقبله بيسير ا هـ‏.‏ وأفتى في الخيرية بهذا المستفاد وقال‏:‏ وبه أفتى العلامة قاسم كما قدمناه عند قول المصنف وينزع لو غير مأمون ‏(‏قوله‏:‏ ولم يوص‏)‏ أي المشروط له قال في البحر‏:‏ إذا مات المتولي المشروط له بعد الواقف فالقاضي ينصب غيره، وشرط في المجتبى أن لا يكون المتولي أوصى به لآخر عند موته، فإن أوصى لا ينصب القاضي‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا إذا لم يكن الواقف شرط بعد المتولي المذكور إلى آخر لأنه، يصير مشروطا أيضا ويأتي بيانه قريبا‏.‏

مطلب المراد قاضي القضاة في كل موضع ذكروا القاضي في أمور الأوقاف

‏(‏قوله‏:‏ للقاضي‏)‏ قيده في البحر بقاضي القضاة أخذا من عبارة جامع الفصولين التي قدمناها قبل ورقة ثم قال وعلى هذا فقولهم في الاستدانة بأمر القاضي المراد به قاضي القضاة وفي كل موضع ذكروا القاضي في أمور الأوقاف بخلاف قولهم‏:‏ وإذا رفع إليه حكم قاض أمضاه فإنه أعم كما لا يخفى‏.‏ ا هـ‏.‏

مطلب نائب القاضي لا يملك إبطال الوقف

قال في الخيرية وهو صريح في أن نائب القاضي لا يملك إبطال الوقف، وإنما ذلك خاص بالأصل الذي ذكره له السلطان في منشوره نصب الولاة والأوصياء، وفوض له أمور الأوقاف، وينبغي الاعتماد عليه وإن بحث فيه شيخنا الشيخ محمد بن سراج الدين الحانوتي لما في إطلاق مثله للنواب في هذا الزمان من الاختلال‏.‏ والمسألة لا نص فيها بخصوصها فيما اطلعنا عليه، وكذا فيما اطلع عليه شيخنا المذكور وصاحب البحر وإنما استخرجها تفقها ا هـ‏.‏ ونقل في حاشيته على البحر عبارة شيخه الحانوتي بطولها، وأقرها ومن جملتها ومما يدل على عدم اختصاص قاضي القضاة باستبدال الوقف، بل يجوز من نائبه أيضا أن نائبه قائم مقامه، ولذا كان المفهوم من كلامهم أنه إذا شرط في منشوره تزويج الصغائر والصغار كان لمنصوبه ذلك وعبارة ابن الهمام في ترتيب الأولياء في النكاح، ثم السلطان ثم القاضي إذا شرط في عهده ذلك ثم من نصبه القاضي ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

قدمنا عن البحر أن المتولي ينعزل بموت الواقف إلا إذا جعله قيما في حياته، وبعد موته وذكر في القنية إذا مات القاضي أو عزل يبقى ما نصه على حاله قياسا على نائبه في القضاء ا هـ‏.‏ قال في أنفع الوسائل‏:‏ وينبغي أن يحمل على ما إذا عمم له الولاية في حياته وبعد وفاته، لأن القاضي بمنزلة الواقف اللهم إلا أن يقال إن ولاية القاضي أعم وفعله حكم، وحكمه لا يبطل بموته ولا عزله، وتمامه فيه، لكنه ذكر أن ولاية الوقف للقاضي وإن لم يشرطها السلطان في تقليده، ولم يعزه إلى أحد وهو خلاف المنقول في جامع الفصولين كما علمت ‏(‏قوله‏:‏ إذ لا ولاية لمستحق‏)‏ تعليل لما فهم من حصر الولاية بمن ذكر ‏(‏قوله‏:‏ كما مر‏)‏ أي من قوله والموقوف عليه الغلة لا يملك الإجارة إلا بتولية وقدمناه قريبا‏.‏